Per malasanità si intende una carenza generica della prestazione dei servizi professionali medici rispetto alle necessità dei cittadini, che causa un danno alla salute del paziente.

Malasanità può essere la semplice carenza delle prestazioni mediche, ma anche imperizia o negligenza degli operatori, pessime condizioni igieniche o inadeguatezze strutturali, mancanza di attrezzature diagnostiche, etc., il tutto in evidente violazione delle normative vigenti in materia.

Il Codacons ha più volte denunciato e continua a denunciare i casi di malasanità italiana ma purtroppo, per chi e’ vittima di danni di malasanità, l’unica strada possibile è agire contro le strutture mediche e gli operatori responsabili.

A tal fine è necessario rivolgersi a un avvocato di fiducia, che possa esaminare con competenza il caso, per poter valutare tutte le possibilità di successo di un’azione legale.

Se ritieni di avere subito un danno causato da malasanità, rivolgiti alla nostra associazione fissando un appuntamento presso una delle nostre sedi, ti offriremo una consulenza completa, orientandoti al meglio riguardo alle possibilità di intraprendere un’azione legale.

Responsabilità del medico e del dentista per errata diagnosi

  1. Statistiche sugli errori medici

L’errore medico – del singolo medico, dell’equipe, della struttura sanitaria in cui opera – è un fenomeno purtroppo diffuso e con conseguenze notevoli in tutto il mondo.

Celebre un rapporto dell’Istituto di medicina degli Stati Uniti elaborato nel 1999 sulla base di ricerche effettuate negli Stati di New York, Colorado ed Utah: l’Istituto ha calcolato un numero di morti dovute ad errori medici compreso tra 44.000 e 98.000 pazienti; sempre negli Stati Uniti –secondo il rapporto – i complessivi danni alla salute superano annualmente il milione di casi. Notevoli i danni ai privati vittime degli errori.

Notevole il danno alle casse dello Stato; notevoli i danni arrecati in termini di costi alle Assicurazioni e dunque di redistribuzione del premio su tutti gli assicurati.

Celebri anche gli studi del 1984, nonché gli studi svolti in Australia.

Nel 2005, negli Stati Uniti si stimava morivano circa 90 mila pazienti per errori medici, a fronte di 45 mila decessi per incidenti stradali.

Anche in Italia i vari studi effettuati negli anni precedenti hanno rilevato un fenomeno tuttaltro che in diminuzione.

Uno studio del Politecnico di Milano del 2002 ha affermato che le morti in ospedale in Italia sono tra le 14.000 e le 50.000 l’anno, su 600.000 circa decessi complessivi; oltre 300.000 i danni alla salute subiti ogni anno.

I decessi per errore medico in Italia vengono stimati all’incirca nel 5 % dei decessi complessivi.

I secondo i dati riportati dall’Aiosm (Associazione italiana di Oncologia medica) in base allo studio “Toscana medica” del 2002, i reparti dove si verificherebbero la maggior parte degli errori sarebbero: la sala operatoria (32 per cento dei casi), reparto di degenza (28 per cento), dipartimento d’urgenza (22 per cento), l’ambulatorio (18 per cento) e altro (0-2 per cento). Le aree della medicina dove l’errore medico è maggiormente segnalato sono invece: Ortopedia e traumatologia (16,5 per cento), Oncologia (13 per cento), Ostetricia e ginecologia (10,8 per cento) e Chirurgia generale (10,6 per cento).dati del 2007 rilevavano oltre 15.000 medici citati in giudizio ogni anno dai pazienti; con una percentuale di morti per errore medico stimata doppia rispetto a quella dei decessi avvenuti in incidenti stradali

Anche attualmente i dati non accennano a diminuire.

Anzi, l’aumento esponenziale delle cause di responsabilità medica ha rischiato – secondo il parere di alcune associazioni mediche – di causare un effetto opposto: la medicina difensiva (ossia i medici che prescrivono moltissime indagini terapeutiche, spesso inutili, al fine di evitare il rischio di responsabilità); l’abbandono da parte dei giovani medici delle specializzazioni più rischiose (soprattutto quelle chirurgiche in generale); l’aumento notevole dei premi assicurativi.

La ferma denuncia dell’errore medico, della violazione da parte del medico degli obblighi di legge (tra cui il consenso informato), della carenza delle strutture o dei tempi di attesa eccessivi, è da sempre una battaglia delle Associazioni dei Consumatori ed in particolare del CODACONS

 

  1. Gli errori medici, un problema attuale. La responsabilità del medico

Responsabilità penale e responsabilità civile

Nella vita di tutti i giorni la possibilità di imbattersi in problematiche afferenti la nostra salute è purtroppo concreta e frequente: dalle lunghe attese per effettuare una visita (o addirittura per prenotarla), alla carenza delle strutture, ai costi sempre crescenti dei ticket e delle prestazioni private.

In aggiunta a ciò, purtroppo, le statistiche registrano numerosi e differenziati casi di errori medici, errori che portano talvolta ad interventi indesiderati (è il caso della mancata richiesta del consenso informato), talvolta a conseguenze dannose lievi e recuperabili (seppure ingiuste), ma altre volte a conseguenze fisiche gravi, se non addirittura al decesso del paziente.

Tali errori, qualora siano addebitabili al medico, secondo i criteri che analizzeremo, possono portare ad una responsabilità penale del medico, nonché – dall’altro lato – alla responsabilità civile del medico stesso, con il correlativo diritto al risarcimento del danno in favore della vittima dell’errore e/o dei suoi familiari.

Colui che subisce un errore medico, allora, potrà intraprendere le due strade, della querela penale e dell’azione civile.

Tali strade non sono necessariamente distinte, dal momento che l’azione civile può essere esercitata all’interno del processo penale.

Chiedere il risarcimento del danno nel processo civile o penale?

Si tratta di una scelta strategica, relativamente alla quale rinviamo al successivo paragrafo n. 6.

Il paziente danneggiato da un errore medico, dunque, potrà presentare apposita querela al fine di chiedere all’Autorità Giudiziaria di accertare la commissione o meno di un reato; contemporaneamente potrà richiedere (o con autonoma causa civile o all’interno dello stesso processo penale) al medico il risarcimento del danno.

La richiesta di risarcimento del danno, dunque, potrà essere effettuata all’interno del processo penale o attraverso un processo civile.

Vedremo nei successivi paragrafi le varie fasi da seguire per la richiesta del risarcimento.

 

 

  1. La responsabilità civile del medico. Natura e prescrizione, presupposti e tipologie di responsabilità

Operazioni sbagliate; operazioni non necessarie; consenso informato; responsabilità del dentista; responsabilità in equipe, responsabilità della struttura sanitaria

 

3.1 La responsabilità civile del medico. Natura e prescrizione

Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale

La responsabilità civile medica è la responsabilità derivante da un comportamento colposo (o addirittura doloso) posto in essere nei confronti del paziente, e che cagioni allo stesso un danno.

Tale responsabilità può derivare dal un rapporto professionale diretto tra medico e paziente, e dunque avente natura c.d. “contrattuale”, ovvero derivare da un rapporto professionale non diretto tra medico e paziente, ed assumere natura c.d. “extracontrattuale”.

A fondamento delle due responsabilità due importanti articoli del codice civile

Per la responsabilità “contrattuale”:

Art. 1218: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Letto unitamente ad altre norme, tra cui l’art. 1176 c.c. per cui la diligenza del professionista si valuta con riferimento alla natura dell’attività esercitata

Per la responsabilità extracontrattuale:

Art. 2043: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno

Le due responsabilità differiscono sotto diversi aspetti, il più importante dei quali è probabilmente il termine di prescrizione: 10 anni per la responsabilità contrattuale, 5 anni per la responsabilità extracontrattuale.

Tale circostanza è molto importante, dal momento che una volta prescritto il diritto non può più essere richiesto il risarcimento del danno.

Il diritto stesso, tuttavia, viene fatto salvo dai cosiddetti atti interruttivi della prescrizione: diffida, messa in mora, mediazione, giudizio civile, ecc.

Vi sono tuttavia, alcuni danni che si conoscono soltanto in data successiva: si tratta dei danni che prendono il nome di danni lungo latenti.

E’ il caso ad esempio della trasfusione a causa della quale ci si ammala di AIDS o di epatite C.

In questo caso la prescrizione inizia non dal momento dell’errore ma dal momento in cui il danneggiato si accorge della malattia.

Altra differenza importante si ha in sede processuale: nella responsabilità contrattuale non spetta al paziente provare la colpa del medico come nella responsabilità extracontrattuale: spetterà infatti al medico provare di avere correttamente operato

Importante differenza anche per la messa in mora, termine dal quale decorrono gli interessi: la stessa è automatica nel caso di responsabilità extracontrattuale, mentre avviene dal momento della diffida nel caso di responsabilità contrattuale: occorre dunque un atto del danneggiato, personale o per tramite del proprio legale o dell’associazione rappresentativa, che semplicemente diffidi il medico a risarcire il danno occorso

Si allega un modello di diffida (a titolo di pura fantasia, spetterà al danneggiato modificare i dati) che può essere redatto personalmente o per il tramite di un avvocato o di un’associazione:

In questo schema riassuntivo le principali differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

 

Prescrizione: 10 anni

 

Messa in mora e decorso interessi:

dall’atto di diffida, mediazione o introduzione del giudizio

 

Onere della prova: spetta al medico provare di avere agito correttamente

 

 

Limite del danno: a quanto si poteva prevedere nel momento in cui si è verificato il fatto

 

RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE

 

Prescrizione: 5 anni

 

Messa in mora e decorso interessi: dal verificarsi del fatto

 

 

Onere della prova: spetta al paziente provare l’errore medico

 

 

Limite del danno: risarcibile anche quanto non fosse prevedibile al momento del fatto

Bisogna però precisare che i casi di responsabilità extracontrattuale sono ormai pressoché la quasi totalità dei casi.

Ciò in quanto, se in passato la responsabilità del medico che operava in una struttura ospedaliera – senza cioè un rapporto contrattuale diretto con il paziente – veniva definita extracontrattuale.

In seguito i Giudici hanno ritenuto che il rapporto rilevante che si veniva a creare tra medico e paziente, sebbene non supportato da un contratto, fosse parificabile al rapporto contrattuale, parlando di responsabilità da contatto sociale.

Ormai, dunque, la maggioranza dei casi di responsabilità medica segue le regole su enunciate della responsabilità contrattuale.

3.2 La colpa medica

Presupposto necessario perché vi sia una responsabilità del medico è la colpa medica.

Sul punto è interessante vedere come vi sia stata un’evoluzione dell’ordinamento giuridico italiano in senso favorevole al paziente, tanto più quando si è data maggiore evidenza ai principi costituzionali, tra cui soprattutto il diritto alla salute ai sensi dell’art. 32 della Costituzione; ciò fino alla valutazione sulla responsabilità della stessa struttura ospedaliera.

Fino agli anni ’70, infatti, il medico godeva di un regime più favorevole, per cui rispondeva del danno soltanto in caso di grave colpa, sia che si trattasse di interventi semplici, sia che si trattasse di interventi complessi.

A supporto di ciò si invocava l’art. 2236 del codice civile per il quale:

Art, 2236 codice civile:

Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave

In realtà gli interventi medici venivano considerati tutti come “interventi di speciale difficoltà”, con la conseguenza che la valutazione della colpa del medico veniva fatta sempre con minore rigore, rispetto alla valutazione della colpa del comune contraente.

Questo regime più favorevole al medico è durato fino al 1975, quando la Suprema Corte di Cassazione Civile, con la sentenza numero 2439 del 1975 ha stabilito che il medico potesse rispondere anche di colpa lieve, in quanto si doveva guardare al singolo caso concreto.

Il medico rispondeva per colpa lieve quando la regola da seguire non è stata osservata per inadeguatezza o incompletezza della preparazione professionale del medico o per omissione della diligenza media e si tratti di un caso concreto comune ed ordinario, in cui vigano regole precise ed indiscusse e che sia dunque conosciuto dalla scienza medica.

In questi casi la colpa del medico deve essere valutata normalmente, sia che vi sia una colpa grave ma anche ove vi sia una colpa lieve.

Il medico invece risponderà soltanto nelle ipotesi di grave colpa quando si tratti di un caso concreto straordinario o eccezionale, non sufficientemente studiato e conosciuto dalla scienza medica del tempo; così come quando la scienza medica discuta e dibatta tra differenti soluzioni terapeutiche e di tecnica chirurgica, che siano incompatibili tra di loro.

Tale colpa può essere di due tipi

Colpa generica: negligenza, imprudenza, imperizia

Colpa specifica: inosservanza specifica di leggi, regolamenti, ordini, discipline

Per negligenza si intende l’omissione della diligenza media richiesta (ad es. il medico o l’infermiere che non ricuce bene la ferita); per imperizia si intende invece l’incompletezza della preparazione professionale.

Come si è sopra precisato la colpa medica non deve essere dimostrata dal paziente nel caso di responsabilità che derivi da un contratto (esplicito o implicito: contatto sociale) tra il medico ed il paziente.

Dovrà essere il medico a provare di avere correttamente agito.

Tuttavia è molto importante che il paziente quantomeno alleghi tale responsabilità.

Il paziente, cioè, deve indicare al giudice perché ed in cosa il medico è responsabile, spettando al medico – caso mai – dimostrare che non è responsabile.

Il paziente, dunque, deve specificare – pur senza provare – di che tipo di errore medico si tratti.

La giurisprudenza richiede che questa allegazione non sia generica, ma sia invece specifica, ossia quanto più possibile precisa (se pur non necessariamente “tecnica”).

3.3 Il nesso di causalità

Come precisato, affinchè venga risarcito il danno al paziente o agli eredi di costui, oltre alla colpa del medico deve essere accertata anche la presenza di un nesso di causalità tra condotta del medico e danno.

E’ cioè necessario accertare che sia stata la condotta colposa del medico a cagionare il danno e non altro evento (ad es. il medico ha eseguito male l’operazione ma il paziente sarebbe deceduto comunque per altra causa).

Abbiamo visto che l’accertamento di tale responsabilità è più complesso in sede penale (accertamento della probabilità logica o certezza al di là di ogni ragionevole dubbio, vicina al 100 %) che in sede civile (probabilità superiore anche di poco al 50 %).

Si tratta, comunque, di un compito che spetta al danneggiato.

Sarà lui a dover provare tale nesso di causalità e non il medico convenuto in giudizio.

Per fare ciò si ricorre solitamente ad una consulenza tecnica.

Si ricorre, cioè, al parere di un esperto di parte che valutata la situazione elaborerà una perizia di parte che, partendo dalla colpa medica, evidenzi sia il nesso di causalità che il danno sopportato.

In sede processuale, tuttavia, il Giudice non tiene conto soltanto della consulenza di parte (ogni parte ha il proprio consulente e questi potrebbero arrivare a soluzioni contrapposte), ma verosimilmente si ricorrerà – con l’ausilio dei consulenti di parte – ad una consulenza di ufficio, ossia l’indagine di un terzo perito (in questo caso un altro medico), iscritto alle liste del tribunale e di comprovata esperienza, il quale risponderà alla domanda del giudice, che è volta a sapere se vi sia o meno responsabilità medica e quale sia il danno risarcibile.

Tale consulenza tecnica potrà avvenire nel corso del giudizio ed allora avremo una CTU, ovvero – in caso di urgenza, ove non sia possibile attendere i lunghi tempi processuale – in un procedimento giudiziale apposito che prende il nome di ATP.

Nel corso dell’ATP si verificherà soltanto l’aspetto “medico-tecnico”, rinviando al successivo giudizio le questioni giuridiche e le questioni ulteriori.

3.4. La responsabilità della struttura sanitaria. Un rapporto ormai tra pari

 

L’evoluzione della giurisprudenza nel settore della responsabilità medica, cui abbiamo accennato nei paragrafi precedenti, ha portato ad una considerazione sempre più privatistica del rapporto paziente- struttura sanitaria.

Il rapporto tra paziente e struttura sanitaria non è allora più un rapporto regolato dalle norme del diritto pubblico (un rapporto non paritario tra autorità e cittadino), ma è ormai un rapporto privato – in posizione paritaria.

Se tale rapporto è paritario, allora le strutture sanitarie, sia pubbliche che private, devono rispettare le norme al pari del medico.

La prestazione medica, allora, appare come inserita in una serie di prestazioni più complesso che è quello che viene garantito dalla struttura sanitaria (e che comprende il ricovero, le strutture, la degenza, la garanzia di condizioni igienico sanitarie ineccepibili); tutte prestazioni che esulano dal singolo medico che esegue l’intervento.

Chiaramente il difetto della struttura sanitaria (ad es. un tempo di attesa troppo lungo che danneggi irreversibilmente il paziente o ne aggravi la condizione; la mancanza o il malfunzionamento di apparecchiature, le scarse condizioni igienico-sanitarie), non possono che generare una responsabilità, risarcibile, della struttura sanitaria stessa.

Celebri, a tal proposito, i comunicati stampa CODACONS sui ritardi e sugli eccessivi tempi di attesa, ritardi che alcune volte potrebbero risultare anche fatali.

La struttura sanitaria, ospedaliera, ecc. può quindi essere condannata a risarcire il danno insieme o a prescindere dal medico o dai medici che hanno effettuato l’intervento: responsabilità insieme al medico nel caso di danno imputabile a questi; responsabilità a prescindere dall’errore del medico, nel caso di responsabilità inerente la struttura e l’organizzazione.

Una possibilità in più per il cittadino.

3.5. La tutela delle Assicurazioni

Un ruolo fondamentale per il ristoro del danno subito viene svolto dalle Assicurazioni.

Ancor più con le norme introdotte nel 2011, che prevedono l’obbligo assicurativo per i professionisti.

Il paziente non potrà agire direttamente contro l’Assicurazione; ma sarà il medico a girare la richiesta all’assicurazione stessa.

Si tratta di una possibilità molto importante, se si pensa che le richieste risarcitorie in campo medico arrivano talvolta a centinaia di migliaia di euro, se non oltre il milione di euro.

Si tratta, allora, di una copertura utile per il cittadino.

Tuttavia bisogna stare attenti.

Stare attenti al massimale o alla franchigia (importi massimi e minimi che vengono risarciti) e stare attenti perché con il sistema delle clausole Claims Made, non sempre l’assicurazione è tenuta a tenere indenne il medico.

Anche per questo tra le norme recentemente introdotte vi è l’obbligo per il professionista, tra cui il medico, di indicare il massimale dell’assicurazione…non si potranno certo prevedere i danni di un eventuale intervento negativo, ma si tratta certamente di una garanzia in più

3.6 Il consenso informato

 

Un’importante questione in tema di responsabilità medica è rappresentata dall’obbligo di consenso informato.

Tale obbligo ha rilievo preminente e costituzionale nel diritto alla salute (art. 32 Costituzione che vieta i trattamenti sanitari obbligatori) e nella tutela della libertà personale imposta dall’art. 13 della Costituzione. Oltre a ciò norme importanti come la Legge istitutiva del servizio sanitario nazionale (Legge n. 833/1978).

Tale consenso deve essere:

1) Personale e specifico

 

2) Attuale

 

3) Non formale ma effettivo

 

4) Libero

 

5) Revocabile

Il consenso al trattamento medico, in particolare, deve essere il più possibile specifico e personale.

Ciò comporta che al paziente sia spiegato bene e non genericamente quale sia l’intervento al quale sta per essere sottoposto, quali rischi vi sono per la salute; quali sono le alternative terapeutiche.

Il consenso deve essere attuale, ossia rinnovato ad ogni intervento ed ad ogni passo dell’iter terapeutico,nonché specifico per il singolo trattamento.

Il modulo del consenso dovrà essere ancor più ricco di particolari, quanto più “voluttuario” sarà l’intervento, con un obbligo di precisione massima per i trattamenti estetici.

Il consenso deve essere poi effettivo; non è sufficiente firmare i moduli quando non vi sia un’effettiva spiegazione da parte del medico al paziente.

L’obbligo del consenso rientra tra gli obblighi che il medico ha per contratto, a prescindere dall’effettiva previsione; e dunque rientra in quella che sopra abbiamo definito come responsabilità contrattuale.

In sede di processo civile, poi, non sarà il paziente a dover provare che il consenso non è stato prestato, ma il medico a dover provare tale circostanza, e che il consenso sottoscritto sia caratterizzato dai requisiti della personalità e specificità, attualità, revocabilità, non formalità, ecc.

Il medico può non richiedere il consenso solo in casi particolari, come quando il paziente sia affetto da malattia mentale, ovvero si tratti di situazioni di urgenza in cui effettivamente il medico deve intervenire subito.

Nel caso di malattia mentale, il medico dovrà comunque richiedere il consenso del legale rappresentante (il tutore) del paziente.

Il Trattamento Sanitario Obbligatorio (TSO) è un caso eccezionale, ammesso soltanto per le ipotesi specificamente previste dalla legge.

Un caso particolare è quello dei minori.

Il consenso deve normalmente essere richiesto ai genitori o al tutore.

Tuttavia nel caso di paziente minore con evidente maturità, si ritiene debba essere richiesto il consenso dello stesso e valutarlo anche se in contrasto con la volontà del genitore.

Celebre un caso recente, di una figlia minorenne che non voleva abortire nonostante la volontà in tal senso dei genitori.

Cosa succede se il medico non chiede il consenso al paziente?

 

Quando il medico non richiede il consenso al paziente vi è indubbiamente una lesione dei diritti dello stesso.

Bisogna capire quale sia il danno risarcibile quando il consenso non è richiesto o – se richiesto – non ha quei requisiti necessari (completezza ,attualità, ecc.) sopra indicati.

In questi casi può succedere che l’intervento venga eseguito correttamente, ma il paziente muoia per il rischio connesso all’intervento.

Un rischio che certamente il paziente non sapeva di affrontare.

In questo caso è responsabile il medico che non ha richiesto il consenso, nonostante abbia eseguito a regola d’arte l’intervento?

Sul punto varie e differenti sono le pronunce dei Giudici.

Sicuramente vi è un danno da lesione della libertà morale del soggetto.

Sicuramente il danno è incontestabile quanto il medico ha commesso errore professionale.

Il punto è se il danno (patrimoniale e non patrimoniale) sia risarcibile quando l’errore medico non c’è stato e l’unico problema è quello (non trascurabile) del consenso.

Ebbene, alcuni giudici sottolineano che – in questo caso – il medico che non richiede il consenso al paziente si addossa su di sé il rischio connesso all’intervento.

In conseguenza di ciò il medico dovrà risarcire il danno per l’esito infausto dell’intervento, nonostante abbia operato impeccabilmente dal punto di vista tecnico.

Altri giudici, invece, riconoscono soltanto il diritto che scaturisce dalla lesione della libertà morale.

E’ ovvio che qualora non vi sia il consenso informato, oltre al danno il paziente potrà – soprattutto con riferimento ai medici ed alle strutture private – richiedere indietro il compenso relativo all’intervento, ovvero rifiutarsi di pagare il compenso ancora non pagato.

Ipotesi ricorrente nel caso dei trattamenti estetici.

Della necessità di far rispettare l’obbligo del consenso informato si sono occupate spesso le associazioni di consumatori, tra cui in particolare il Codacons.

3.7 La responsabilità civile del dentista – il diritto del paziente a non pagare il dentista che ha male agito

 

La risoluzione del contratto in caso di colpa medica: Un aspetto importante della responsabilità medica è la possibilità – per il paziente che subisce l’errore medico o che subisce un intervento non necessario o senza che venga richiesto il proprio consenso – di ottenere non solo il risarcimento del danno, ma anche la risoluzione del contratto per inadempimento del professionista.

Ciò vale per il medico chirurgo come per il dentista. Direi soprattutto in questo secondo caso, in considerazione della circostanza che ivi spesso la prestazione viene reiterata nel tempo (come nel caso della chiururgia plastica o degli interventi medico-estetici in generale); il problema della risoluzione si pone soprattutto quando si è di fronte ad una parcella da pagare, per cui si pone un problema di compenso erogato o da erogare..

Il paziente che chiede ed ottiene la risoluzione del contratto non deve pagare il compenso professionale, e può ottenere indietro quanto già pagato, oltre al risarcimento del danno patrimoniale, biologico, esistenziale.

Anche nel caso del dentista, è quest’ultimo che deve dimostrare che ha agito senza colpa. Spetterà al paziente, come per il medico in generale, provare il nesso di causalità.

Si allega di seguito – in forma abbreviata e con numerosi omissis, per agevolare la lettura – una sentenza molto interessante del Tribunale di Roma, cha dà pienamente ragione al paziente.

Tribunale Roma, 30 aprile 2007, sez. XIII

REPUBBLICA ITALIANA

In Nome Del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE DI ROMA
– Sez. XIII Civile –
in persona del giudice unico, dott. Marco Rossetti, ha pronunciato la
seguente

SENTENZA

nella causa civile in primo grado iscritta al n° ……… del
R.G.A.C., trattenuta in decisione all’udienza del 27.11.2006,
vertente
tra
– S.P., elettivamente domiciliata in Roma, v……………., presso
l’Avv. ………………. che la rappresenta e difende per
procura apposta in margine all’atto di citazione;
– attrice -;
e
-) P.B., elettivamente domiciliato in Roma, ……………, presso
l’Avv. ………………………. che lo rappresenta e difende per procura
apposta in calce alla copia notificata dell’atto di citazione;
– convenuto -;
OGGETTO: risarcimento danni;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.

Con atto di citazione regolarmente notificato, S.P. conveniva dinanzi a questo Tribunale P.B..
L’attrice esponeva che:
– tra il 2000 ed il 2005 si era sottoposta ad una serie di cure dentarie, eseguite da P.B., consistenti tra l’altro nella esecuzione di cure canalari e nella realizzazione di protesi dentarie;
– tali cure erano state eseguite in modo negligente, ed avevano aggravato le sue condizioni di salute.
Concludeva pertanto chiedendo:
– la risoluzione del contratto concluso col convenuto;
– la restituzione delle somme pagate;
– la condanna del convenuto al risarcimento dei danni patiti in conseguenza dei fatti sopra descritti.
Il convenuto si costituiva regolarmente, eccependo:
– la inesigibilità della restituzione del compenso professionale già pagato;
– ne merito, l’insussistenza di qualsiasi propria responsabilità.
Nel corso dell’istruzione venivano acquisiti documenti, disposta consulenza tecnica medico-legale sulla persona dell’attore dell’attrice.
Esaurita l’istruzione e precisate le conclusioni, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 27.11.2006.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. L’attrice ha domandato la risoluzione ex art. 1453 c.c. del contratto di prestazione d’opera professionale stipulato del convenuto.
    Occorre dunque in primo luogo stabilire se inadempimento vi sia stato, se esso sia stato grave ex art. 1455 c.c. e se sia ascrivibile a colpa del convenuto.
    1.1. Al primo quesito va data risposta affermativa: dalla consulenza d’ufficio sono infatti emerse varie imprecisioni nell’esecuzione delle prestazioni richieste al convenuto.
    Le più gravi di queste sono rappresentate dalla inadeguatezza delle terapie endodontiche effettuate sugli elementi dentari 1.7, 2.4, 2.5, 2.7, 4.4 e 4.5 (cfr. c.t.u., p. 2), ma non lievi vanno ritenute altresì:
    (a) la imprecisione nella contornazione del margine delle protesi in metallo ceramica applicate sugli elementi 1.6 e 1.7 (cfr. c.t.u., p. 2);
    (b) la inadeguata terapia endodontica degli elementi 3.8 e 4.7, che con alta verosimiglianza ne hanno determinato la successiva estrazione (cfr. c.t.u., p. 5).

1.2. La gravità ex art. 1455 c.c. dell’inadempimento sopra descritto è in re ipsa. La prestazione eseguita dal convenuto è stata infatti sostanzialmente inutile per l’attrice, la quale non solo non ha risolo i propri problemi, ma ha dovuto per effetto di cure incongrue perdere altri due denti, pur essendo già portatrice di una situazione odontostamotologica compromessa.

1.3. Per quanto attiene infine alla colpa, va ricordato che secondo l’ormai consolidato orientamento della Suprema Corte chi lamenta l’inadempimento di una obbligazione contrattuale deve soltanto dimostrare l’esistenza e l’efficacia del contratto, mentre è onere del convenuto dimostrare o di avere adempiuto, ovvero che l’inadempimento non è dipeso da propria colpa, ai sensi dell’art. 1218 c.c. (cfr., da ultimo, Cass. sez. un. 30.10.2001 n. 13533, in Dir. e giust., 2001, fasc. 42, 26).
Tali princìpi trovano applicazione anche nell’ipotesi di responsabilità professionale del medico. In questi casi, è dunque onere del medico dimostrare che il danno non sussiste, ovvero non è dipeso da propria colpa

Ciò, premesso, è agevole rilevare come nel caso di specie il convenuto non ha fornito prova alcuna della propria assenza di colpa.

  1. 2. Deve, in definitiva, essere accolta la domanda di risoluzione del contratto.
    Dall’accoglimento della domanda di risoluzione discende sul piano degli effetti che
    :
    (a) è dovuta la restituzione delle somme già versate (effetto restitutorio scaturente dalla risoluzione);
    (b) è dovuto il risarcimento del danno (effetto risarcitorio scaturente dalla risoluzione).
  2. Restituzioni.
    Per quanto attiene agli obblighi restitutori scaturenti dalla risoluzione di un contratto di prestazione d’opera professionale, ritiene questo Tribunale che il medico sia tenuto alla restituzione del corrispettivo ricevuto, a nulla rilevando che la prestazione da lui resa non sia ripetibile in natura.

Appare pertanto illogico, a fronte dell’inadempimento del professionista, consentire al cliente di non pagare l’onorario se il contratto è ancora in vita, e fargli perdere l’onorario già pagato se il contratto è risolto.
Deve, pertanto, concludersi che il paziente non è tenuto a versare al medico libero professionista il corrispettivo pattuito e, se versato, ha diritto a pretenderne la restituzione, quando l’intervento sia stato eseguito in modo imperito (così Trib. Roma 20.10.2003, in Giurispr. romana, 2004, fasc. 12).
Nel caso di specie, parte attrice ha dimostrato di avere versato a più riprese al convenuto la somma complessiva di euro 8.447,79 (cfr. all.ti 7-11 fasc. attoreo).

4.1. Danno alla persona:
secondo le conclusioni cui è pervenuto il Consulente Tecnico d’Ufficio, in conseguenza del fatto di cui è causa S.P. ha subìto un evento biologico, inteso quale lesione della struttura complessa dell’organismo umano, consistito nella perdita di due elementi dentari
(3.8 e 4.7);

 nella grave compromissione degli elementi 1.6 ed 1.7; nella necessità di ritrattamento dell’elemento 2.7.
(…)

Pertanto, tenendo conto del fatto che il grado complessivo di invalidità permanente, nel caso di lesioni monocrone concorrenti è funzione, e non somma, delle singole invalidità, il grado complessivo di i.p. che residuerà agli interventi di protesizzazione degli elementi mancanti va determinato più appropriatamente nella misura del 4%.
(…)

.
3) Poiché l’illecito civile di cui è causa integra gli estremi del reato di cui all’art. 590 c.p. (e comunque, anche a prescindere dall’esistenza di reato, trattasi di illecito che ha leso interessi della persona di rango costituzionale, e quindi obbliga l’offensore al ristoro del danno morale anche a prescindere dall’esistenza di un reato, secondo il più recente orientamento del giudice di legittimità: cfr. Cass. 31.5.2003 n. 8827 e Cass. 31.5.2003 n. 8828, nonché Corte cost. 11.7.2003 n. 233), ha altresì diritto al risarcimento di quell’aspetto del danno non patrimoniale rappresentato dalla sofferenza morale in senso stretto.
Considerata la natura del fatto, i postumi del sinistro, la durata prolungata delle cure, la circostanza che la imperizia del convenuto ha costretto l’attrice a patire l’estrazione di due elementi dentari (più un terzo che dovrà essere estratto in futuro), notoriamente dolorosa e stressante anche da un punto di vista psicologico; la giovane età ed il sesso dell’attrice, circostanze rilevanti in questa sede essendo notorio (art. 116 c.p.c.) che per le persone di sesso femminile e di giovane età la eumorfia del proprio aspetto costituisce fonte di gratificazione morale e di benessere psichico, appare equo liquidare tale danno nella misura di euro 5.000 attuali.
4.6. Danno patrimoniale.
Per le spese mediche da sostenere in futuro in conseguenza dei fatti di causa, letta e valutata la documentazione allegata, appare equo liquidare all’attrice la somma di euro attuali.
Si perviene a tale importo sommando:
(a) l’importo di euro 8.955 indicato dal c.t.u., che può ritenersi congruo;
(b) l’importo di euro 1.000 (pari ad euro 200 per ogni dente) per la cura degli elementi 2.4, 2.5, 2.7, 4.4 e 4.5, che il c.t.u. ha riconosciuto essere stati oggetto di terapie endodontiche incongrue, omettendo però di indicare il costo delle terapie necessarie per sanare tali “incongruenze”.
4.7. Alla danneggiata va inoltre attribuita la somma di euro 3.418,85 a titolo di risarcimento del danno da lucro cessante consistito nel mancato godimento della somma liquidata a titolo di risarcimento, somma che – ove posseduta ex tunc – sarebbe stata presumibilmente investita per ricavarne un lucro finanziario.
Tale importo è stato determinato equitativamente ex art. 2056 co. I c.c., secondo l’insegnamento della S.C. (cfr. Cass. Sez. Un. 17 febbraio 1995, n. 1712), col metodo seguente:
– a base di calcolo si è assunta non la somma sopra liquidata (cioè espressa in moneta attuale), ma una somma pari alla media tra l’ammontare del risarcimento devalutato all’epoca in cui è sorto il credito (in base all’indice FOI elaborato dall’Istat), e l’ammontare del risarcimento espresso in moneta attuale;
– su tale importo si è applicato un saggio di rendimento ricavato – equitativamente – dalla media ponderata del rendimento dei titoli di stato e dal tasso degli interessi legali (3,00%), in base alla considerazione che parte attrice, se fosse tempestivamente entrata in possesso della somma a lei spettante a titolo di risarcimento, l’avrebbe verosimilmente impiegata (arg. ex art. 2727 c.c.) nelle più comuni forme di investimento accessibili al piccolo risparmiatore (BOT, CCT, obbligazioni);
– il periodo di temporanea indisponibilità della somma liquidata a titolo di risarcimento è stato computato con decorrenza dalla data dell’illecito, individuata nel 10.10.2006 .
Sull’intera somma liquidata a titolo di risarcimento, pari a euro 24.866,58, decorrono gli interessi legali dal giorno della pubblicazione della sentenza.
5. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente pronunciando, così provvede:
-) condanna P.B. alla restituzione in favore di S.P. della somma di euro 8.447,79, oltre interessi come in motivazione;
-) condanna P.B. al pagamento in favore di S.P. della somma di euro 24.866,58, oltre interessi come in motivazione;
-) condanna P.B. alla rifusione in favore di S.P. delle spese del presente giudizio, che si liquidano in euro 2960 per spese (comprensive di compenso al c.t.u. ed al c.t.p.); euro 1258 per diritti di procuratore; euro 2907 per onorari di avvocato, per complessivi euro 7125, oltre spese generali ex art. 14 d.m. 8.4.2004 n. 127, I.V.A. e C.N.A..
Così deciso in Roma, nella tredicesima sezione civile del Tribunale, addì 30.4.2007.
Il Giudice est.
Dott…

  1. Il procedimento civile le fasi: mediazione, atp, causa di merito – schede tecnico processuali

 

4.1 La Mediazione

Il Decreto Legislativo n. 28 del 2010 ha introdotto l’obbligo della mediazione per le controversie civili e commerciali che si dovessero verificare con riferimento ad alcune materie specifiche.

Fra queste si trova la responsabilità medica.

La mediazione in ambito di responsabilità medica è dunque un obbligo per la parte che voglia far causa al medico, al dentista o alla struttura sanitaria.

Si tratta di un obbligo, ma può essere anche una grande opportunità, per ottenere in tempi brevi e con spese ridotte il ristoro del danno subito.

I vantaggi della mediazione in ambito medico

Il procedimento di mediazione comporta numerosi vantaggi per chi lo esperisce, in particolare:

  • Rapidità: il procedimento di mediazione ha durata massima di 4 mesi;
  • Economicità: tutti gli atti, documenti ecc. relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo; è previsto un credito di imposta in favore del soggetto fino ad euro 500,00 in caso di successo della mediazione e di euro 250,00 in caso di mancata conciliazione; la conciliazione che avvenga in sede di mediazione è esente da imposta di registro fino ad euro 50.000,00;
  • Neutralità: il mediatore, colui che media tra le parti è un terzo imparziale, e deve sottoscrivere apposita dichiarazione che attesti la propria imparzialità ed estraneità all’oggetto della mediazione ed alle parti.
  • Riservatezza: tutte le dichiarazioni, i documenti, le informazioni effettuate ed acquisite nel corso del procedimento di mediazione restano ;
  • Informalità: sebbene la mediazione si svolga secondo il relativo regolamento, la stessa è sottratta alle rigide forme del processo civile;

 

Le fasi della mediazione

La mediazione inizia con un’istanza che può essere presentata davanti ad uno qualsiasi degli organismi competenti, ovvero dagli organismi accreditati presso il Ministero della Giustizia.

L’istanza viene redatta su un’apposita modulistica che normalmente si ritrova sul sito internet dell’organismo, e va inviata unitamente alla ricevuta del bonifico per le spese iniziali (normalmente euro 40,00 più iva). L’istanza –sottoscritta personalmente dalla parte – deve contenere necessariamente l’indicazione dell’Organismo di mediazione; il nome delle parti, sede residenza, ecc.; l’oggetto della domanda (esposizione sintetica dei fatti e delle ragioni della pretesa); il valore della domanda; ogni notizia e documentazione che si ritiene opportuna.

Una volta presentata l’istanza viene fissata l’incontro di mediazione, per la quale l’Organismo di mediazione si preoccuperà di convocare la controparte.

Nella data fissata per l’incontro potrà o meno presentarsi la parte avversa.

Nel caso in cui la stessa non si presenti, la mediazione si chiuderà; verrà redatto un verbale di mancata conciliazione ed il soggetto che vuole ottenere il risarcimento dei danni potrà a questo punto iniziare una causa civile.

Nel caso in cui la parte si presenti si svolgerà l’incontro di mediazione, durante il quale il mediatore tenterà di far raggiungere un accordo alle parti.

Ove l’esito sarà positivo verrà redatto il verbale di conciliazione.

Nel caso di mancato accordo, il mediatore potrà formulare una proposta di conciliazione, che le parti potranno o meno accettare.

In tutti i casi di mancato accordo verrà redatto un verbale di mancata conciliazione e la parte potrà rivolgersi al Giudice civile.

I compensi dovuti all’Organismo di mediazione dipendono dalla presenza o meno di entrambe le parti al momento della mediazione.

Nel caso in cui la parte avversa non si presenti, i compensi dell’organismo di mediazione saranno ridotti (circa 50,00 euro oltre le spese iniziali).

Nel caso in cui la controparte si presenti saranno proporzionate al valore della causa, con variazioni in aumento o in diminuzione sulla base della complessità della stessa, nonché del raggiungimento o meno dell’accordo.

Essendo l’ipotesi di mediazione per responsabilità medica obbligatoria, il compenso all’Organismo di Mediazione verrà ridotto alla metà.

 

Esempi di tabelle compensi mediazione; si allegano le tabelle relative ai compensi base di mediazione; trattandosi di spese mediche gli stessi devono essere dimezzati, applicando poi le variazioni in aumento e diminuzione precisati:

Le spese di mediazione, dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento, sono determinate sulla base della seguente tabella in proporzione al valore della lite:                       

VALORE DELLA LITE SPESA PER CIASCUNA PARTE (valori in €)
Fino ad € 1.000,00 Min   40,00 Max   65,00
Da € 1.001,00 ad € 5.000,00 Min   65,00 Max   130,00
Da € 5.001,00 ad € 10.000,00 Min   130,00 Max   240,00
Da € 10.001,00 ad € 25.000,00 Min   240,00 Max   360,00
Da € 25.001,00 ad € 50.000,00 Min   360,00 Max   600,00
Da € 50.001,00 ad € 250.000,00 Min   600,00 Max  1.000,00
Da € 250.001,00 ad € 500.000,00 Min  1.000,00 Max  2.000,00
Da € 500.001,00 ad € 2.500.000,00 Min  2.000,00 Max  3.800,00
Da € 2.500.001,00 ad € 5.000.000,00 Min  3.800,00 Max  5.200,00
Oltre € 5.000.000,00 Min  5.200,00 Max  9.200,00
Importi al netto dell’I.V.A.    

Le spese di avvio della procedura sono pari ad € 40,00 (iva esclusa) per tutti gli scaglioni di valore.

 
 
 

4.2 LA CONSULENZA TECNICA E L’ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO

Terminata la mediazione, ove l’esito sia negativo ed ove non vi sia un processo penale con costituzione di parte civile, al paziente danneggiato dal medico resta soltanto la strada del procedimento davanti al Giudice Civile.

Il primo passo per ottenere il risarcimento davanti al Giudice Civile è quello di avere una consulenza tecnica di parte.

Con la consulenza tecnica, il danneggiato chiede ad un esperto (normalmente un altro medico, esperto del settore) che spieghi – alla luce della scienza medica – se effettivamente vi è stata una colpa del medico o del dentista e se vi sia un danno derivante da tale colpa ed infine determini che tipo di danno si sia verificato (anche ai fini della quantificazione).

Tuttavia, poiché la consulenza tecnica di parte è appunto un atto che proviene dalla parte in causa, sarà necessario che il Giudice senta un esperto terzo ed imparziale, il consulente tecnico di ufficio.

La determinazione della responsabilità medica, dunque, passa sempre dalla consulenza tecnica di ufficio.

Il consulente è anche esso un perito, iscritto all’albo dei periti del Tribunale, che viene scelto dal Giudice.

Deve essere un soggetto imparziale, che non ha dunque rapporti di inimicizia o al contrario di legami particolarmente stretti con le parti, e che non abbia interessi personali nella causa in esame.

La consulenza tecnica di ufficio (CTU) può essere svolta

  • a) prima della causa, e prende il nome di ATP;
  • b) durante la causa, se non vi sono ragioni di particolare urgenza.

Una funzione importantissima in ambito medico viene svolta dall’accertamento tecnico preventivo (ATP) o dalla consulenza tecnica nel corso della causa.

Nell’accertamento della responsabilità medica e del danno derivante dalla stessa, è fase di passaggio necessaria la Consulenza Tecnica di Ufficio.

E’ necessario, cioè, che il Giudice si rivolga ad un esperto che dichiari – sulla base delle consulenze dei tecnici di parte, ma in qualità di soggetto “imparziale” – se vi è la responsabilità del medico, se vi è il danno e che quantifichi il danno medesimo.

La consulenza tecnica avverrà prima della causa, con un apposito procedimento che prende il nome di ATP (accertamento tecnico preventivo), in tutti quei casi in cui appare necessario anticipare la consulenza stessa (ad es. per uno stato di salute grave del paziente, prossimo a decedere o in tutti i casi in cui la situazione di fatto è destinata a mutare con il tempo) e dunque si voglia “cristallizzare” la situazione sulla quale dovrà poi decidere il Giudice.

L’accertamento tecnico preventivo può essere effettuato anche prima della mediazione, stante il carattere di provvedimento di urgenza che riveste.

Bisogna precisare poi che l’accertamento tecnico preventivo non prevede condanna alle spese (e dunque il paziente che lo richiede non vedrà immediatamente rimborsato quanto anticipato al legale ed al consulente) che potranno essere richieste nella successiva fase; normalmente le spese per il consulente di ufficio sono a carico del paziente o a metà tra le parti (ma anche in questo caso il paziente che vinca la causa li potrà poi chiedere indietro).

E’ molto importante sapere che se il medico ha una copertura assicurativa, per evitare contestazioni successive dell’Assicurazione, deve notiziare l’assicurazione stessa della circostanza che si sta svolgendo un ATP.

Benchè si tratti di un aspetto che interessa il medico e la struttura sanitaria, è in ogni caso coinvolto il paziente, ciò in quanto a fronte di risarcimenti consistenti (danni gravi o il decesso spesso comportano richieste di centinaia se non di milioni di euro) potrà essere che il medico non sia solvibile; e dunque il modo migliore che il paziente ha per ottenere le somme liquidate a titolo di risarcimento danni è quello di chiedere le somme medesime all’assicurazione del medico o della struttura sanitaria ritenuta responsabile.

Se non si procede prima della causa si procederà alla Consulenza tecnica di Ufficio in corso di causa.

Le regole procedurali della consulenza di ufficio svolta in corso di causa sono praticamente simili alla consulenza ante-causam, se non nella circostanza che le spese per la consulenza tecnica in corso di causa vengono poste a carico della parte c.d. “soccombente”.

Il procedimento di ATP è poi più snello, oltre che più veloce.

La consulenza tecnica di ufficio che avviene nel corso della causa, invece, è soggetta alle regole procedurali delle cause di merito (necessità di richiederla nei termini di legge con le memorie apposite, ecc.).

Altri aspetti interessanti: è importante che il paziente collabori il più possibile con il consulente tecnico di ufficio, ovvero sia pronto a farsi visitare, consegni tutta la documentazione richiesta, ecc.

Ciò in quanto il diniego di collaborazione con l’Ausiliario del Giudice può essere valutato come indice presuntivo del torto della parte medesima.

Dal punto di vista propriamente strutturale, poi, la consulenza tecnica inizia in udienza, durante la quale il Giudice chiede al Consulente Tecnico di giurare e poi gli formula il quesito (ovvero alcune domande precise alle quali il Consulente Tecnico, alla fine della perizia, dovrà rispondere).

Alla fine della consulenza viene redatta la Perizia o Consulenza Tecnica di Ufficio.

Le parti partecipano sia durante le operazioni peritali, sia mediante atti e documenti (ad es. le osservazioni del consulente tecnico di parte).

A conclusione e dopo il deposito della consulenza, le parti potranno normalmente depositare note critiche alla CTU con apposite richieste di chiarimenti.

 

4.3 La causa di merito

Fulcro del procedimento davanti al Giudice civile è la causa di merito.

Per agire davanti al giudice civile (così come per l’atp) è necessaria l’assistenza di un legale, oltre che essere opportuna quella di un consulente tecnico di parte.

Al fine di iniziare la causa occorre stare attenti sia alle norme sulla prescrizione (che normalmente in materia medica è di 10 anni, a meno che non sia stata interrotta – ed in questo caso ricominciano i 10 anni da zero – mediante ad esempio una lettera raccomandata di richiesta danni.

In campo medico è pure necessario come già esposto che prima di iniziare la causa si faccia apposita istanza di mediazione avanti un Organismo accreditato dal Ministero.

L’assistenza dell’avvocato che è obbligatoria nel processo civile, è solo facoltativa nel procedimento di mediazione.

Correttamente effettuati gli adempimenti preliminari (interruzione della prescrizione, mediazione, raccolta documentazione, atp se necessario farla prima della causa, ecc.) si può iniziare con la causa civile.

Sarà l’avvocato del paziente, nominato attraverso la firma di una procura autenticata, a redigere il c.d. atto di citazione chiamando in causa colui che viene ritenuto responsabile: medico, dentista, struttura ospedaliera pubblica o privata, equipe medica, ecc.

Con l’atto di citazione l’avvocato a nome del paziente chiama in giudizio il responsabile, invitandolo a comparire davanti al Giudice competente (che può essere quello di residenza del paziente o del luogo in cui si è verificato il fatto generatore di responsabilità).

Entro 20 giorni prima della data di udienza normalmente la controparte si costituirà in giudizio.

Capiterà frequentemente che il soggetto chiamato in giudizio chieda che intervengano nella causa civile anche altri soggetti: talvolta altri medici, più spesso l’assicurazione del medico.

Si tratta di circostanze che da un lato allungano la durata di un processo già di per sé lungo, dall’altro lato però assicurano in un certo senso più tutela al paziente-attore (così viene chiamato chi inizia una causa), in quanto aggiungendo nel processo altri soggetti (soprattutto la Compagnia Assicurativa) finiscono con il garantire maggiormente il paziente stesso.

Una volta iniziata la causa hanno importanza fondamentale gli aspetti della c.d. fase istruttoria.

In primo luogo vengono redatte le c.d. “memorie”, con le quali l’avvocato precisa meglio le richieste del danneggiato (anche in relazione al danno patrimoniale, non patrimoniale, esistenziale, ecc.) e chiede che vengano ammesse le varie prove: documenti ancora non prodotti, testimoni, consulenza tecnica di ufficio ove non effettuata l’ATP, ecc.

☻       Attenzione consumatori: il processo civile è caratterizzato da termini “rigidi”.

Cosa vuol dire? Vuol dire che la parte può depositare documenti e richiedere prove soltanto fino ad un certo punto nel processo.

Quindi è bene che il paziente fornisca subito o comunque per tempo tutta la documentazione all’avvocato, così come subito dia i nominativi dei testimoni.

Dei documenti consegnati troppo tardi potrebbero rivelarsi inutili!

 

La fase più importante di una causa è dunque quella in cui viene effettuata la perizia, sentiti i testimoni e prodotti i documenti; ovvero la fase istruttoria.

Dall’esito della fase istruttoria il Giudice farà derivare l’esito della causa: l’accertamento effettivo  della responsabilità medica, l’accertamento effettivo del danno patrimoniale e non patrimoniale.

Come già detto, la condanna del medico (o della struttura sanitaria) deriva da un lato dalla colpa del medico, di cui deve essere il medico stesso a provare l’inesistenza, dall’altro lato dal “nesso di causalità” tra colpa e danno, infine dalla prova effettiva del danno subito, patrimoniale e non patrimoniale.

Un esito positivo della causa implicherà normalmente anche la condanna del medico al pagamento delle spese legali, ovvero ad un contributo alle stesse.

Il paziente che vince, dunque, spesso vede anche traslato – almeno in parte – l’onere delle spese legali in capo al responsabile: medico o struttura sanitaria.

 

4.4 Schede tecnico processuali – la lunga strada del processo civile

 

Riassumendo, per ottenere il risarcimento del danno percorrendo la strada “civilistica si avranno:

 

 

 

 

 

  1. Il danno: patrimoniale, biologico,esistenziale, morale, da perdita di congiunto

5.1. Il danno patrimoniale

Accertata la responsabilità medica ed il nesso di causalità, al consumatore leso spetta il risarcimento del danno.

Il suddetto danno è in primo luogo un danno “patrimoniale”, ossia un danno relativo alla lesione economica effettiva che il paziente leso ha subito.

Tale danno comporta sicuramente le spese affrontate; in primo luogo le spese per l’intervento, di cui potrà chiedere la restituzione, nonché tutte le spese correlate (spese per interventi successivi correttivi del danno causato dall’intervento “incriminato”; spese per visite, per farmaci, ecc.).

Il paziente potrà chiedere, dunque, il rimborso di tutte le spese che siano derivate dall’errato intervento (non dunque spese che avrebbe affrontato comunque).

E’ necessario che tali spese siano documentate.

Ciò implica, per il paziente, l’onere di conservare le ricevute e le fatture relative alle spese mediche.

Una spesa non documentata non potrà essere rimborsata.

Accanto alle spese, il paziente potrà richiedere il risarcimento di tutti gli ulteriori danni.

Si fa l’esempio del danno da mancato guadagno.

Un libero professionista, ad esempio, che non possa lavorare a causa dell’errore medico e che – a causa di ciò non guadagni – subisce un danno; tanto più grave quanto più evidente è il danno causato dall’errore medico.

Tale aspetto è sicuramente attenuato nei lavoratori dipendenti, che godono delle indennità di malattia; è più accentuato in chi è alla ricerca di un lavoro ed in chi svolge tipologie di attività lavorative che non comportano indennità di malattia.

Tale danno arriva ad essere notevole quando l’errore medico comporta invalidità totali. E’ evidente che chi non potrà più lavorare a causa dell’errore medico dovrà essere risarcito conseguentemente.

Anche in questo caso, la determinazione dipende dalla tipologia del lavoro svolto.

Il danno patrimoniale di una ballerina famosa che non potrà più né camminare nè ballare è notevolmente maggiore di quello di una pensionata che non potrà più camminare.

Tale aspetto, tuttavia, non esclude la sussistenza di un danno di altro tipo, il c.d. danno “non patrimoniale”, di cui ci accingiamo a trattare.

5.1 Il danno non patrimoniale

 

Altra posta di danno molto importante è quella del danno c.d. “non patrimoniale”.

Il danno non patrimoniale riguarda tutti gli aspetti di danno non derivanti direttamente dalla lesione del “patrimonio” del danneggiato (la lesione dell’integrità fisica; il danno morale; il danno c.d. “esistenziale”,ecc.).

Si tratta però di un danno che, alla fine, verrà risarcito economicamente.

Ovvero, anche se il danno non patrimoniale deriva da una lesione di un bene non economico, il risarcimento avverrà comunque in maniera “economica”, rapportando il danno subito ad un importo patrimoniale.

Il primo danno non patrimoniale, strettamente connesso al diritto costituzionale alla salute, è il danno biologico.

Il danno biologico è il danno che deriva dalla lesione fisica del danneggiato.

Lesione fisica che può essere totale o parziale; temporanea o permanente.

Il risarcimento di questa lesione avverrà attraverso apposite tabelle che attraverso una “griglia” determinata dal tipo di invalidità e dall’età del danneggiato, determinerà il risarcimento in migliaia di euro.

La tabella che viene presa come riferimento è – allo stato – quella del Tribunale di Milano; una scelta che ha preso recentemente la Corte di Cassazione per uniformare il risarcimento del danno, evitando le differenze tra i vari Tribunali; differenze che avrebbero aumentato le liti; non favorito le conciliazioni; incentivato il fenomeno del “forum shopping”, ossia la scelta del Tribunale che ha una posizione più favorevole a colui che agisce in giudizio.

Si riporta, a titolo di esempio, un estratto della tabella milanese del risarcimento del danno biologico, relativo a danneggiati di età compresa tra i 21 ed i 30 anni; la somma da erogare a titolo di risarcimento del danno è tanto più grande quanto più maggiore e l’invalidità del danneggiato; al contrario, sarà tanto più grande quanto minore è l’età del danneggiato.

Accanto al danno biologico si pone il danno c.d. “morale”, ossia la sofferenza personale – il c.d. “patema d’animo – dovuta al comportamento illecito.

Il danno morale nel nostro ordinamento è dovuto nei soli casi previsti dalla legge, tra cui si pone la commissione di un reato.

Nel caso della responsabilità medica, ad esempio, si possono riscontrare le ipotesi di lesione personale colposa, lieve o anche grave.

La Cassazione, circa il danno morale, precisa che deve trattarsi di sofferenza soggettiva in sé considerata, non come componente del più ampio pregiudizio non patrimoniale. La semplice sofferenza, dunque, senza che tale sofferenza diventi patologia (in questo caso rientreremo nel più ampio danno biologico).

La Giurisprudenza più recente tende ad accorpare in un’unica voce le due poste di danno.

Altra voce che ha avuto alterne vicende, con un exploit dopo due importanti pronunce delle Sezioni Unite del 2003, ma che oggi si tende a liquidare unitariamente al danno biologico e/o morale è quella del danno c.d. “esistenziale”; ossia il danno che deriva all’intera vita di relazione della vittima del fatto illecito.

Tale danno, oggi, è legato non più a situazioni lievi c.d. “bagatellari”, ma a situazioni più gravi, che creino un effettivo vulnus alla vita di relazione del danneggiato, che leda la libera esplicazione della persona umana.

La valutazione unitaria, afferma la giurisprudenza più recente, non significa che le voci del danno morale e del danno alla vita di relazione, o danno esistenziale, non debbano essere più considerate (con buona pace dei danneggianti e delle Assicurazioni); significa, invece, che la valutazione deve essere unitaria (danno non patrimoniale) ma partendo dalle singole voci di danno (biologico, morale, esistenziale, ecc.).

 

 

 

Riassumendo, dunque, avremo tre voci principali dell’unico danno non patrimoniale:

 

5.2 Alcune ipotesi particolari di danno

La Giurisprudenza, nell’ambito della valutazione unitaria del danno non patrimoniale, che però ha come base di partenza le singole voci di danno, ha elaborato varie ipotesi specifiche di danno, cercano di dare risposta a variegate esigenze di tutela.

Così, ad esempio, in relazione al danno c.d. “tanatologico”, o danno da morte immediata.

Si pone chiaramente il caso in cui il paziente muoia per effetto dell’errato intervento.

La Giurisprudenza riconosce, senza dubbio, il danno non patrimoniale patito dagli stretti congiunti che vedono morire il proprio  familiare.

Ci si è chiesti se oltre al danno della sofferenza del singolo congiunto, non vi sia un distinto danno del paziente che muore; danno che poi sia trasmesso agli eredi.

 

Se il primo dei due danni, quello proprio dei congiunti (legato alla sofferenza per la perdita del familiare) viene tradizionalmente riconosciuto (chiaramente ove la relazione affettiva sussista effettivamente), non è così per il secondo tipo di danno.

La Cassazione, infatti, afferma che il danno subito dal soggetto poi deceduto affinchè possa trasmettersi agli eredi, è necessario che la morte non sia istantanea, ma vi sia un apprezzabile lasso di tempo tra la lesione e la morte

Il c.d. danno da rimbalzo.

Il danno da rimbalzo si ha nell’ipotesi classica di danno che deriva dalla morte di una persona strettamente legata a colui che decede.

Tale danno può essere di tipo patrimoniale, nel caso in cui il familiare non può più contribuire economicamente alla famiglia; la Cassazione ha stabilito che in questo caso i figli avranno diritto ad aver risarcito tale danno anche qualora siano maggiorenne ed economicamente indipendenti: infatti, in ogni caso, bisogna considerare il di più che il genitore avrebbe fatto per i figli; genitore che in via presuntiva è normalmente una fonte aggiuntiva di reddito per il figlio medesimo.

Il danno da rimbalzo, poi, è risarcibile dal punto di vista del danno morale, per le sofferenze subite; è risarcibile, infine, sotto il profilo del danno biologico, per tutte quelle sofferenze che – ove così accada – non si esauriscono, ma compromettono definitivamente la psiche del congiunto.

Esiste un diritto a non nascere? Il diritto a nascere sano.

Altra voce di danno di cui si è discusso in Giurisprudenza riguarda il c.d. diritto a non nascere, ovvero il differente diritto a nascere sano.

Analizzando il punto di vista del nascituro, ci si è chiesti se la legge sull’interruzione della gravidanza attribuisse al nascituro che nasce gravemente menomato un diritto al risarcimento per un presunto “diritto a non nascere”.

In realtà la Giurisprudenza ha escluso che esistesse per il soggetto nato con malformazioni un “diritto a non nascere”.

Ha invece affermato che esistesse un diritto a nascere sano.

Ciò significa che – se per effetto di errori del medico durante la gravidanza – il bambino sia nato con gravi malformazioni, sia il bambino che i genitori hanno diritto al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali.

 

  1. La responsabilità penale del medico – la scelta relativa al risarcimento del danno: l’autonoma azione civile o l’azione civile all’interno di quella penale? Schema riassuntivo azione penale e civile

Qualora l’errore medico sia tale da dare origine – a seguito della querela – ad un processo penale, la vittima può scegliere se chiedere il risarcimento del danno in via autonoma, attraverso un processo civile, ovvero nello stesso processo penale, attraverso un atto che prende il nome di costituzione di parte civile.

Responsabilità civile e penale differiscono, pur avendo dei punti in comune.

In particolare, per la responsabilità penale si richiede che venga accertata la commissione del reato secondo il principio dell’al di là di ogni ragionevole dubbio (il 100 %, o quasi, di probabilità).

Ciò significa che, perché vi sia condanna penale, non vi deve essere dubbio alcuno circa la responsabilità del medico, e ciò per la presunzione di innocenza (favor rei), principio generale del nostro ordinamento.

E’ evidente che tale circostanza rende (tra virgolette) più difficile la condanna penale rispetto alla condanna civile.

In penale, ad esempio, è necessario che venga dimostrato con la c.d. “certezza del fatto concreto” che l’evento (ad esempio la morte, o il disagio fisico – o lesione – sofferto) è stato causato dall’agire negligente del medico. Ossia ci vuole la certezza che proprio nel caso in esame l’errore del medico ha causato l’evento del reato.

Si consideri il seguente esempio: il medico dimentica la garza nello stomaco del paziente; il paziente dopo un anno muore tra atroci dolori di stomaco.

Al fine di accertare la responsabilità penale, non è sufficiente affermare che è molto probabile che il paziente sia morto per la garza lasciata nello stomaco del paziente. Bisogna invece provare che nel caso in esame il decesso sia stato cagionato proprio da quella garza (e non ad es. da un infarto intestinale che nulla ha a che vedere con la stessa), con una certezza prossima al 100 %.

Per quanto riguarda la responsabilità civile, invece, vale il concetto di probabilità, oltre che di chance.

In diritto civile non è necessaria la certezza del fatto concreto, ma è sufficiente un elevato grado di probabilità (normalmente anche poco più del 50 %) perché si possa configurare la responsabilità: ossia, è sufficiente che sia più probabile che il danno sia stato cagionato dalla condotta del medico piuttosto che non sia stato cagionato dalla stessa.

Ciò significa che, anche se rimane il dubbio circa tale probabilità, ossia circa in c.d. nesso di causalità tra condotta del medico ed evento, il giudice civile, a fronte di un’elevata possibilità circa la causazione dell’evento può condannare il medico al risarcimento del danno.

Bisogna altresì aggiungere che perché si abbia azione penale, in alcuni casi meno gravi – ad esempio lesioni lievi – è necessaria la querela del danneggiato; ossia un atto con il quale il danneggiato (o chi per lui) denunci il fatto subito e dichiari espressamente la volontà che si agisca penalmente.

La suddetta querela può essere depositata entro e non oltre 90 giorni dalla conoscenza che la vittima ha del presunto errore medico, trascorsi i quali la stessa appare come tardiva.

La querela, tuttavia, non è necessaria nel caso di reati gravi: così per le lesioni gravi o la morte sebbene la denuncia-querela sia utile come impulso processuale, l’azione penale può (anzi deve, perché l’azione penale è obbligatoria) essere iniziata direttamente dall’Autorità Giudiziaria; in questo caso non vi è limite di tempo per la denuncia-querela, se non il limite di tempo proprio delle prescrizioni (per cui sia in civile che in penale, trascorsi alcuni anni –determinati dal legislatore – viene meno il potere di agire civilmente, ovvero si estingue il reato).

Azione civile e penale, dunque, possono procedere di pari passo ma –relativamente al risarcimento del danno – se vengono iniziate entrambe il danneggiato (o i suoi eredi nel caso di morte) devono decidere se richiedere il risarcimento del danno all’interno del processo civile o all’interno del processo penale.

Una scelta complessa, perché se da un lato si presenta la maggiore facilità con cui può essere accertato il nesso di causalità civile, dall’altro lato nell’azione civile deve essere accertato un danno, che solo se accertato viene risarcito; al contrario, nell’azione penale si punisce la condotta, ed in questo senso la si punisce a prescindere da un “danno” inteso in senso stretto.

Riassumendo, stante la possibilità della “vittima” della responsabilità medica di richiedere il risarcimento del danno sia in sede civile che penale, si evidenziano le seguenti differenze fondamentali:

AZIONE PENALE

 

Come inizia: a) querela (reati meno gravi) entro 90 giorni; b) di ufficio, da parte dell’Autorita Giudiziaria (reati più gravi).

 

Non obbligo di mediazione

 

 

Accertamento della responsabilità:

al di là di ogni ragionevole dubbio (certezza del 100%)

 

 

 

Consulenza tecnica e mezzi istruttori: ad impulso sia di parte che del giudice

AZIONE CIVILE

 

Come inizia: su iniziativa della parte e non del giudice, a spese della stessa

 

 

 

Obbligo di mediazione

 

 

Accertamento della responsabilità: è sufficiente il 51 % di responsabilità accertata (criterio del più probabile che non)

 

 

Consulenza tecnica e mezzi istruttori:

Ad impulso (e con anticipo costi) prevalentemente di parte